El aprendizaje.

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La reciente resolución de la ONU con 136 votos a favor y sólo 6 en contra (Estados Unidos, Canadá, Alemania, Israel, Japón y Reino Unido) ha significado un hecho histórico. La propuesta argentina de un nuevo marco para la reestructuración de deudas es una rotunda respuesta a las arbitrariedades del juez Griesa. Pero excede ampliamente el conflicto particular que desató el inédito fallo del juez neoyorquino. Se ha convertido en una salida del laberinto “por arriba”, que sienta precedentes históricos y que favorece, marcando un patrón de solidaridad con países hermanos, a otros tantos países que podrían ser potenciales presas de los fondos buitres y de juzgados defensores del sistema financiero internacional.

La trascendencia de esta resolución pone en tela de juicio aquellas voces que critican el supuesto aislamiento de la Argentina en un mundo multipolar, representando un duro golpe para los actores locales que miran a los países del norte, particularmente a los que votaron en contra de esta resolución, como principales socios de una Argentina que relegue su soberanía. La resolución tiene finalmente gran importancia dado que constituye el resumen del aprendizaje argentino. Vale la pena reseñar el contenido de estas nueve reglas votadas en la ONU.

Las reglas

1. Un Estado soberano tiene derecho, en el ejercicio de su facultad discrecional, a elaborar sus políticas macroeconómicas, incluida la reestructuración de su deuda soberana, derecho que no debe verse frustrado ni obstaculizado por medidas abusivas. La reestructuración debe hacerse como último recurso, preservando desde el inicio los derechos de los acreedores.

La primera regla tiene directa relación con el trato de los “mercados” y del establishment financiero internacional hacia la Argentina por su salida a la crisis. Los sectores financieros de la economía global que se enriquecen sin producir han utilizado históricamente al endeudamiento de los países en desarrollo como un yugo para disciplinar a los pueblos. En el caso argentino ha sido la puerta de entrada para privatizar y ajustar, e incluso durante los 90, para generar los altos niveles de déficit fiscal que al mismo tiempo han sido calificados como riesgosos por los organismos internacionales de crédito. Como contracara, en estos años Argentina consiguió reestructurar exitosamente su deuda, y precisamente el fallo de Griesa en 2014 tuvo como objetivo de fondo hacer caer dicha reestructuración ya que eso constituiría un mensaje disuasivo hacia al resto de América Latina y también a una parte de Europa, de imitar la experiencia de nuestro país.

Por ello, la interpretación del camino adoptado por Argentina en tanto “mal ejemplo” ha sido un mensaje dirigido al resto de los estados nacionales y a su accionar en la política económica, postulando: que no es posible pagarle al FMI y liberarse al mismo tiempo de sus definiciones en materia económica; menos aun establecer críticas a la hegemonía de las finanzas en la economía mundial; tampoco es posible resolver una deuda como la del Club de Paris sin la intervención del FMI y acordando pagos condicionados por la inversión, ni recuperar YPF, ni implementar políticas económicas que privilegien las necesidades de las mayorías populares (como la AUH, paritarias, Progresar o ProCreAr).

2. El principio de que el deudor soberano y todos sus acreedores deben actuar de buena fe implica su participación en negociaciones constructivas de reestructuración de la deuda soberana y en otras etapas del proceso con el propósito de restablecer la sostenibilidad de la deuda y el servicio de la deuda de manera rápida y duradera y de obtener el apoyo de una masa crítica de acreedores mediante un diálogo constructivo acerca de las condiciones de la reestructuración.

El propio accionar de los fondos buitre nunca ha sido de buena fe. Se trata de fondos de inversión que, desde su origen, funcionan con una clara intencionalidad abusiva: comprar títulos de deuda pública de países sobreendeudados, los cuales poseen una baja cotización producto de su alta calificación de riesgo o por ser de países en default (por su improbabilidad de cumplimiento de los compromisos financieros), para luego litigar en tribunales afines y cobrar el ciento por ciento de los títulos, así como los intereses devengados hasta el momento. Estas prácticas eminentemente especulativas cobraron gran visibilidad en nuestro país en el contexto de la crisis de 2001. En el caso argentino, NML Capital Ltd, una unidad de Elliot Management Corp de Paul Singer, y Aurelius Capital Management, adquirieron en 2008 bonos de deuda argentinos en default pagando, se estima, cerca de un 10 por ciento de su valor nominal que ascendía a 428 millones de dólares, pero en 2014 Griesa los autorizó a reclamar por 1330 millones. En el caso específico de NML Capital, compró por 48,7 millones de dólares y hoy reclama 832 millones: una ganancia exorbitante del 1602 por ciento.

La inflexibilidad de los fondos buitre y la parcialidad de Griesa pretenden dar por tierra el esfuerzo argentino que sumó un 92,4 por ciento de acreedores a través del diálogo y de una oferta clara, tanto en el primero como en el segundo canje. La inexistente voluntad de “sentarse a negociar” de parte de los fondos buitre –con propuestas de Argentina de carácter constructivo, como la incorporación a un tercer canje, siendo posible el cobro en la mismas condiciones que el resto de los acreedores–, revela que ese 1 por ciento de acreedores opera en sentido contrario a los intereses argentinos pero además al de los acreedores que aceptaron ambos canjes.

3. El principio de la transparencia debe promoverse para aumentar la rendición de cuentas de los interesados, lo que puede lograrse compartiendo oportunamente tanto datos como procesos relacionados con la renegociación de la deuda soberana.

La necesidad de la transparencia se hace imprescindible para entender las operaciones e intereses en juego en las negociaciones. El caso de los seguros contra default es ejemplificador de la cuestión. Precisamente, el accionar de los fondos buitre estuvo particularmente interesado en la declaración de default argentino (aún sin razones para ello dada la solvencia para afrontar los compromisos de deuda) porque habían “apostado” a los seguros contra default (Credit Default Swaps –CDS–). El 2 de agosto de 2014, sólo tres días más tarde de la inédita decisión de Griesa de innovar con la declaración de default “técnico” para Argentina, se gatillaron los CDS de los Bonos Discount. Curiosamente, el Comité de Decisión de ISDA que gatilló los CDS estaba integrado por Elliot Management, Bank of America, Barclays Bank, Blue Mountain Capital Management, BNP Paribus, Citibank, Crédite Suisse International, Deutsche Bank, Goldman Sachs International, Eaton Vance Managements, JP Morgan, Morgan Stanley, Nomura International y Pacific Investment. Es decir, los propios fondos buitre siendo tenedores de seguros de default, propiciaron el “default técnico” argentino (esto fue evidente en el caso de Aurelius). Las sospechas sobre esta situación llevaron a la CNV a elaborar una presentación a la SEC para investigar sus conductas.

4. El principio de la imparcialidad exige que todas las instituciones y agentes involucrados en las reestructuraciones de la deuda soberana, incluso a nivel regional, de conformidad con sus mandatos respectivos, sean independientes y se abstengan de ejercer toda influencia indebida en el proceso y en otros interesados o de realizar actos que generen conflictos de interés o corrupción o ambos.

Paul Singer, líder de los fondos buitre.

También la experiencia argentina ha sido paradigmática en este sentido: como representante del sistema financiero hegemónico, Griesa buscó recurrentemente obstaculizar el pago de la deuda y embarrar la negociación, obviando todo tipo de imparcialidad. Tres elementos permiten mostrar su postura: (i) la interpretación de la cláusula pari passu y la entrega de la administración del “stay” a los buitres, (ii) la elección de Daniel Pollack como mediador ostensiblemente pro buitre y (iii) la pretensión de sumar a los “me too” a las demandas de los fondos buitres contra la Argentina (dejando en claro el objetivo originario del fallo: no eran 1330 millones de dólares, era quebrar la reestructuración con todos los acreedores reclamando el 100 por ciento). A ello debe sumarse la infinidad de intentos infructuosos de embargos como mecanismo de “apriete”, la declaración de la Argentina en desacato y el activo rol “a escondidas” para que el Citi pague por “única” (pero tercera) vez y salga del negocio, sin apelar la resolución de pari passu (aceptando implícitamente el dictamen de Griesa).

5. El principio del trato equitativo impone a los Estados la obligación de abstenerse de discriminar arbitrariamente a los acreedores, a menos que la diferencia de trato esté justificada conforme a derecho, sea razonable y se corresponda con las características del crédito, garantice la igualdad entre los acreedores y sea examinada por todos los acreedores. Los acreedores tienen derecho a recibir el mismo trato en proporción con su crédito y con las características de este. Ningún acreedor o grupo de acreedores debe ser excluido a priori del proceso de reestructuración de la deuda soberana.

La discusión en torno a la interpretación de la cláusula de igualdad de trato es el nudo gordiano del conflicto. En octubre de 2010, el fondo NML propone a Griesa que la Argentina habría violado la cláusula pari passu al sancionar la Ley Cerrojo, “legitimando” el pago de la deuda a los bonistas reestructurados y no así la de los demandantes. Griesa se inclinó en favor de esta irracional lectura de la pari passu en diciembre de 2011, considerando que la Argentina cometía una discriminación con los fondos buitres y los demás bonistas que decidieron no participar de los canjes de deuda de los años 2005 y 2010: “Para poder cumplir con la orden judicial, Argentina tiene que pagarle a los demandantes el 100 por ciento de esos 1330 millones al mismo tiempo o antes de que les pague a los tenedores de bonos reestructurados”. La exigencia de pago en las condiciones previstas originalmente en los contratos, significó una grave discriminación en relación a aquellos acreedores que aceptaron las condiciones de los canjes de deuda.

Ya habilitado el juego a los buitres por parte de Griesa, es la Corte de Apelaciones la que rechazó la propuesta de resolución de la controversia de la pari passu ofrecida por la Argentina (que consistía en pagar a los demandantes en los mismos términos y condiciones que la Oferta de Canje 2010). La posterior presentación argentina ante la Corte Suprema de Estados Unidos del pedido de certiorari solicitando la revisión de la sentencia pari passu de la Corte de Apelaciones, fue desestimado el 16 de junio de 2014.

6. El principio de la inmunidad soberana de jurisdicción y ejecución en materia de reestructuración de la deuda soberana es un derecho de los Estados ante los tribunales internos extranjeros, y las excepciones deberán interpretarse de manera restrictiva.

El principio de inmunidad soberana protege a los Estados de los intentos de usar la fuerza contra un país soberano y por lo tanto, de la ejecución de sus bienes inmunes. En el caso argentino, el intento de los fondos buitres fue reiterado, pero en todos los casos fallido:

– Mayo 2005: intento de NML Capital de impedir el Canje 2005, a través del embargo de los bonos.

– Marzo 2007: intento de ejecución del Tango 01 en una Corte de California.

– Octubre 2009: intento de embargar 200 millones de dólares de la Anses.

– Julio 2010: intento embargo de Bonos Globales propiedad de Argentina depositados en cuentas de Estados Unidos.

– Junio 2010: Acción en el Segundo Circuito para impedir el Canje 2010.

– Julio 2010: ENL y EM intentan restringir uso de 105 millones de dólares de reservas internacionales del BCRA depositados en la Reserva Federal.

– Abril 2011: Aurelius pide embargos sobre patentes y regalías de varias agencias de Argentina.

La interpretación de este principio también implica no obligar a un país a su quiebra, no llevarlo al “suicidio”. La secuencia de demandas que desataría el fallo en favor de los 1330 millones de dólares de los buitres produciría un escandaloso incremento de la deuda externa. El peso de los intereses sobre las finanzas públicas tendría una incidencia infinitamente superior a la actual, debiéndose destinar ingentes recursos del presupuesto a esta cuestión.

También este principio hace frente al colonialismo jurídico, el cual se montó en el caso argentino sobre la importante resignación de soberanía que en un principio habilitó la Ley 21.305 de la última dictadura, al permitir la prórroga de la competencia territorial argentina a favor de jueces extranjeros, y que posteriormente se cristalizó con las refinanciaciones de deuda en los ‘80. Así, los planes Brady y Baker significaron no sólo el canje de deuda pública (privada estatizada) por bienes del Estado, sino también la emisión de miles de bonos de deuda luego adquiridos por inversores en todo el mundo. Los bancos internacionales exigieron cobertura judicial extranjera a esos nuevos acreedores ante eventuales incumplimientos. Esta intromisión de tribunales extranjeros significa un patrón de continuidad con la valorización financiera que el conflicto con los buitres y los nueve principios de la ONU viene a combatir.

7. El principio de la legitimidad implica que al establecer instituciones y realizar operaciones relacionadas con la reestructuración de la deuda soberana se deben respetar, en todos los niveles, los requisitos de inclusión y el estado de derecho. Los términos y condiciones de los contratos originales seguirán siendo válidos hasta que sean modificados mediante un acuerdo de reestructuración.

No es posible la intromisión sobre la fijación soberana de mecanismos de reestructuración y pago de la deuda a los acreedores. Distintas acciones de Griesa cuestionaron los términos acordados con los acreedores. El bloqueo del juez Griesa a la tarea del Bank of New York desconoció el mecanismo de funcionamiento de pago establecido en el convenio entre partes: el agente fiduciario es el responsable de pago de las deudas. En el caso de la Ley de Pago Soberano, el juez neoyorquino calificó de “ilegal” al proyecto de ley, que modificaba el agente fiduciario posibilitando cambiar la sede de pago a los bonistas, excediéndose nuevamente en jurisdicción y con desconocimiento de la soberanía argentina.

8. El principio de la sostenibilidad significa que las reestructuraciones de la deuda soberana deben realizarse de manera oportuna y eficiente y crear una situación de endeudamiento estable en el Estado deudor, preservando desde el inicio los derechos de los acreedores y a la vez promoviendo el crecimiento económico sostenido e inclusivo y el desarrollo sostenible, minimizando los costos económicos y sociales, garantizando la estabilidad del sistema financiero internacional y respetando los derechos humanos.

Aquella frase pronunciada por Néstor Kirchner al inicio de la reestructuración “Los muertos no pagan” resume la disputa de dos modelos económicos en el orden mundial: crecer para luego pagar, o cumplir con las obligaciones de deuda a costa de condicionar el proceso económico interno. La segunda opción, aplicada en la mayoría de los casos, presenta una inherente contradicción que resulta de pretender que una economía en recesión cumpla con exigencias crecientes.

El “mal ejemplo” argentino tiene la profundidad de golpear la línea de flotación del capitalismo financiero global: la experiencia argentina de salida de la crisis a comienzos de siglo confronta con la reafirmación de la justicia estadounidense del negocio financiero como la forma predominante de acumulación en el capitalismo contemporáneo. La agudización de la pelea que la Argentina lleva adelante con los fondos buitre es expresión de la feroz disputa entre fracciones de capital concentrado a nivel mundial.

9. La reestructuración por mayoría implica que los acuerdos de reestructuración de la deuda soberana que sean aprobados por una mayoría cualificada de los acreedores de un Estado no se verán afectados, perjudicados u obstaculizados de otro modo por otros Estados o por una minoría no representativa de acreedores, que deben respetar las decisiones adoptadas por la mayoría de los acreedores. Debe alentarse a los Estados a que incluyan cláusulas de acción colectiva en sus emisiones de deuda soberana.

Lo más emblemático del caso argentino ha sido quizás la escasa representación de acreedores que cuestionaron los canjes y operaron a través de Griesa: sólo el 0,45 por ciento del total. Sin embargo, la inexistencia de una “ley de quiebras” a nivel internacional facilitó la posibilidad de que una pequeña minoría condicionara la negociación de deuda. Esta regla hoy vigente en la resolución de la ONU aleja los fantasmas de demandas buitre que amén de su ostensible minoría logren poner patas arriba un proceso zanjado política y económicamente, como es la situación argentina respecto a su desendeudamiento.

Este amplio aprendizaje argentino, tanto durante el oscuro proceso de endeudamiento como en la posconvertibilidad con la batalla contra los buitres se ha traducido en los principios de la ONU. Como sostuvo Cristina Fernández de Kirchner: “Hemos cumplido con nuestra responsabilidad como miembros de la comunidad internacional ayudando a otros países hermanos para que no pasen por las mismas injusticias que tuvimos que atravesar nosotros los argentinos”. Desde el país que supo ser el mejor alumno de los dictámenes del capital financiero se fijan nuevas reglas mundiales para su regulación.

Por Julia Strada y Hernan Letcher

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